环境污染治理集体理性与责任强制保险

'环境污染治理集体理性与责任强制保险巫文勇①（江西财经大学法学院江西南昌330013）【摘要】环境污染责任保险制度的建立，体现了在环境污染责任与清理过程中企业经济人理性向集体理性的发展与转变的思维。这一制度在为潜在污染企业分摊风险的同时，也可能由于被保险金业经济人理性的扩张,产生诸如道徳风险、不正当竞争、政府环境不作为和清污成本加大等一系列负外部性。但不应因此而否定这一制度的积极意义，抑制被保险企业的经济人理性扩张，解决环境污染责任保险负外部性的基本方法是平衡保险范围和保险责任，强化政府的环境责任。【关键词】集体理性负外部性利益平衡政府责任米徳1962年在《竞争状态下的外部经济和外部不经济》屮认为，因为各经济主体在利益上有其相对独立性，他们的决策是基于私人成本，而不是社会成本最低的基础上寻求其利益最大化，所以他们的行为在追求自身利益最大化的同时产生一系列负外部性。经济法律则是一种将外部性内在化的制度设计，他能够把所有外在成本都纳入经济主体计算和决策之中的法律制度安排，以此增加社会的总净收益，获得潜在的利润。②一、环境污染责任和治理的集体理性发展（-）环境污染责任保险的经济性逻辑“工业化和帀场化发展在大力推动人类文明进程的同时，也给我们带来了生产事故、核辐射、环境污染和生态破坏等各种人为危害，这些危害有时乂与各种自然灾难相结合，给人们的人身和财产安全带来始料不及的威胁与破坏。”③罗伯特•考特和托马斯•尤伦将这种涉及众多受害者环境污染行为界定为公害。他们认为公害涉及人数众多，当事人之间存在信息传递障碍和搭便车心理，为了解决这种高谈判成本的负外部性，其有效方法是迫使行为者承担产生负外部性的治理费用，即“由法院通过"假想的市场分析"，拟定谈判成本为零、合作达成时的谈判价格（合作均衡解），然后把该价格作为侵权人赔偿受害者损失的货币额，强制支付，以恢复效率。”④然而，随着工业社会的进一步发展，特别是进入20世纪中期后，核事故、化学产品泄露，以及其他环境污染事件的发生，由此而产生的大规模侵权损害后①作者简介：巫文勇，男，江西永丰人；经济学博士（经济法硕士）、江西财经大学法学院教授、硕士生导师。主要研究方向：金融与保险法律制度。。胡元聪,外部性问题解决的经济法进路研究[M]・北京:法律出版社,2010：150.%1王利明，建立和完善多元化的受害者救济机制[J],中国法学，2009,（4）:146-161.%1罗们特・D•考特，托马斯・S•尤伦，法与经济学IM,施少华、姜建强等译.上海：上海财经大学出版社,2002:130・ 果突破了传统侵权法和法院处置承载能力。首先是环境污染事故的发生大多是过失造成的，甚至为特定市场经营活动所固有。虽然高度的注意能够减少危险发生,但却无法彻底杜绝，社会和经济的发展必须要求社会成员面对这种危险。其次是以过错为归责原则的侵权责任法律制度滞后于环境污染侵权损害的现实发展。虽然在法理和立法上可以实行危险责任、严格归责原则对侵权法加以改良，使其从单一的过错归责向多元化的归责方向发展，但是以惩罚、预防和教育为主的侵权损害救济制度逐渐脱离了现代社会环境污染损害救济的基础。最后是人本主义的发展使得传统的侵权损害赔偿机制无法满足大范围的损害赔偿。高额的赔偿超越了单个企业的经济能力，尤其是大量的事故，受害者在遭受了人身财产严重损害后却难以获得相应的救济，引发社会的不安，或虽然得到救济但导致侵权企业因支付大额赔偿而破产倒闭从而阻碍经济的发展。正是因为上述原因，西方国家为了解决经济发展和科技进步过程中的坏境污染对社会公共利益的损害，缓解社会孑盾，维护社会稳定以及保障人权，将责任保险拓展到环境污染赔偿领域，发展成了一种独立于侵权损害赔偿的重耍救济制度。美国最早实施环境污染责任保险的国家，他在20世纪60年代就开始了环境污染责任保险业务，然后在1973年将环境污染责任保险从公共责任保险中分离出來，随后其他国家仿效美国做法。西方国家坏境污染责任保险投标方式分为两大类:一类是环境污染责任保险建立得较早美国、德国和其他欧盟国家如瑞典等,实行的是强制性环境污染责任保险；另一类是法国和英国等部分国家，因环境污染责任保险发展得相对较晚，至20世纪70年代中后期才真正开始建立，采取自愿保险模式，即基丁•企业的口愿选择是否投保，仅对核污染和油污染等特定的污染实行强制性投保。后一类国家是“口愿保险模式下政府的角色和力量趋于保守和收敛，表现为一种有限的弱势干预状态。其背后的理论支撑是市场主义，市场的力量则得到更大程度的发挥，居于主导地位；市场主体的意愿也被充分尊重。该理论认为，企业等环境污染主体与受害者Z间的损害赔偿责任是一种私法上的责任；作为环境赔偿责任潜在主体的企业与保险公司之间是否购买责任保险，更是一种平等的关系，不应该受到其他力量的强制干预。”①（-）环境污染责任保险所含思想理性“理性”的哲学思想可追溯到古希腊居勒尼学派和尹壁鸠鲁学派。②理性不仅是哲学范畴，而且是主流经济学的逻辑起点，其基木内涵在亚当•斯密的《国富论》中得到了完整的诠释，即：理性的基木内容是追求利益的最大化；理性是经济学研究的逻辑起点和基本分析工具。①李传轩，生态经济法：理念革命与制度创新［划.北京：知识产权出版社，2012:342.。岳彩中，论经济法的形式理性［M］.北京：法律出版社，2004：77. 无论是何种形式的企业，其本质均是经济人的集合，是经济人的利益化身，是人格化的利益主体，其人性和行为的基本特征是利己和个人的有限理性。企业在市场经济中，追求“放任自由”，崇尚“看不见的手”，其行为的目标是自身利益最大化。止因为如此，过度的门利导致近百年來世界生态环境不断恶化，形成了人与社会不和谐发展的结局。但是，这种不和谐发展局面达到了门然与社会所能容忍的临界时，企业的行为和发展不得不考虑社会的激烈反应。“理性的经济人在市场机制的制约卜•，又不得不关注他人利益与公共利益，因为他们要服从于现实社会的行为规范的约束，而且很可能依据于习惯和文化來进行选择，所以，他们实现的只能是有限理性。”①即，传统的市场体制对企业行为放任到一定程度时候，所产生的负面影响达到了经济环境容忍的极限时，制度改革则成为必然选项，通过改革限制个体理性过度扩张以实现企业的利他性，即所谓的“集体理性”。集体理性的本质就是社会本位，以社会整体利益为维护和促进对象，理性处理企业与社会、企业与环境的关系：第一，企业被认为经济社会化的产物，经济行为人木主义的形成就在于尽量克服和减少现代性卜•对社会和环境的分化和损害，强调企业的社会责任，将企业的行为置于社会大背景中，要求以一定的利他來规范和矫止利己；第二，经济行为进行充分整合，必然面对社会弱势群体的利益诉求,充分考虑其利益对比和利益失衡现状，在市场机制的基础上实行国家干预达到强弱势群体的利益均衡。环境污染责任保险的兴起和其他责任保险一样，都是在门由资本主义向国家资木主义过度时期的产物，是市场应对企业损害环境的必然反应，也是理性政府对环境污染受害者的保护方式之一。在传统的市场经济体制中，企业和社会郡体形成利益冲突和才盾的两个强弱势阶层，企业为追求经济利益不考虑社会责任，对环境破坏和由此而造成对社会他人的损害只能通过传统的侵权法律制度來追究，口更多时候的侵权损害由于企业的强势而得不到救济。为了平抑社会弱势郡体的不满，实现社会和谐发展，保护门然环境，在政府的强势推动或主导下开始重构社会的合作、分配体系，以实现资源、利益、机会在社会成员间公平分配。企业在市场和政府的双重作用下尽力抑制其个体经济人理性行为，逐步转向集体Z间理性合作；在合作过程中各自放弃一部分经济利益——保险费，并遵守国家法律和保险公司定下的规则，以实现企业、社会和政府利益的平衡。（三）环境污染责任保险的法价值基础齐国环境污染责任保险的兴起除由于企业个体理性在国家干预卜•得以限制而集体理性得到张扬这一实质性理由外，还因为环境污染侵权损害与传统侵权赔偿法律制度存在结构性缺陷相关联。传统的侵权损害赔偿要求污染企业承担较重 李永成,经济法人本主义论[M].北京:法律出版社,2006：85.的责任，这会极大地限制企业、股东和管理层的行为白由，阻碍经济发展。世界经济的发展，环境污染侵权行为和规模不断增多增大，由此而产生的索赔难度也在増加，仅靠司法不足于维护坏境正义。美国学者彼得-s•温茨在其所著的《坏境止义论》（2007）—书中对此评价认为，在与环境有关的行为和实践中不同国家、民族和阶层的人都享有合理的权利，承担合理的义务，理应受到公平的待遇,而现行的法律制度和司法实践都直接或间接地给穷人或低收入人群带来不利的影响。环境污染责任保险是基于公平与止义价值基础，由政府对企业行为给予积极的干预和协调，要求企业提前为自身潜在的污染环境行为支付费用，以弥补事后责任追究的不足。理论上，这一制度的产生，能使得保险机构积聚大量资金为环境损害赔偿提供资金，确保环境污染损害赔偿的实现，为受害者提供及时有效的赔付。土利明2009年在《建立和完善多元化的受害者救济机制》文中归纳了责任保险的三大优点：“一是保险赔付具有即时性。由于责任保险制度的引入，受害者在及时和充分的获得赔偿方面，较Z于过去有了明显的保障。在人身伤害的情况下，由于伤情救治的紧急性，无法等待诉讼结束获得确定判决之后再开始赔偿。这些都要求通过迅速、及时的赔偿机制以满足补偿受害者的需耍，这正是责任保护制度的优势所在。二是保险赔付具有简便性。被保险人或受益人取得保险金，通常只需要提供相应的资料和证明，相对于诉讼而言，程序比较简便。三是保险赔付具有有效性。对于大量的事故损害來说，产生的损害数额巨大，而加害人从赔付能力而言，较Z于过去纯粹由侵权人木人承担赔偿，责任保险直接由职业的保险人赔付，这显然提高了赔付能力，有助于充分满足受害者的赔偿请求，进而实现侵权法救济受害者的基木冃标。”①同时也能集中资金清理环境污染。“保险的优势在于将损害的救济后果转移至保险人处，使保险人负责补偿损害并提供其他根据保险合同条款产生的与损害相关的服务。最为关键的优势在于，如杲保险人的资力足够履行其合同义务，并且投保人也能准确理解有关保险总额的条款，则投保人购置保险就是以可知量（保险费）作为对价换取可能更大的不可知量（投保人受到的损害），”②以克服因严格责任扩张而给责任企业带来过重负担的弊端，弥补侵权责任所固有的缺陷。通过社会分摊方式实现环境损害赔偿成木社会化，并使得其成木由不确定转为确定，以保障企业理性承担社会和环境责任，实现环境保护过程中的强势群体和弱势群体利益平衡，解决强势群体的企业因环境污染赔偿过程中对弱势受害民众的控制、掠夺、录IJ削，促进社会整体协调发展。①王利明，建立和完善多元化的受害者救济机制[J],中国法学，2009,（4）146-161.①【美】约瑟夫•塔内加，环境责任对保险业可能带來的影响[J],张博超、叶秋艳译，载谢宪，保险法评论（第4卷）[M].北京:法律出版社,2012：239. 二、环境污染责任保险的理性冲突及平抑(-)环境污染责任保险蕴含理性悖论环境污染责任保险制度建立初衷是纠正侵权法在坏境污染侵权损害赔偿中非适宜性，使得传统的£1己责任、个人责任原则下的损失转移或转化为社会责任,解决传统侵权损害赔偿制度弊端，如侵权企业赔偿能力限制、无法确定损害人的赔偿、救济程序对受害者的不利(过长的诉讼和执行期间增加了受害程度，甚至会引发赔偿实现的不确定性等)。理论上，环境污染责任保险制度目标体现了责任与治理集体理性，但是实际上可能由于被保险人或保险机构个体经济人理性扩张突破集体理性的张力，使得其制度实践结果与初衷产生背离。悖论一：加大企业道德风险发生。企业在投保环境污染责任险后，因其对环境污染损害赔偿责任转移到保险机构，潜在的污染企业仅需向保险机构支付有限的保险费，并不承担实际上的赔偿责任，所以可能有意或无意地放松对坏境保护法律的遵守，或者在污染环境后不采取积极救助措施减轻损害，从而增加道德风险。因为企业对环境保护所作努力可能不为其带来任何直接利益，而他们的不努力也不会为其带來任何不利益，扶至还叮能会I大I其不努力而减少成本因此而增加收益。“侵权人由于参加了责任保险，而得以用不成比例的保险费，把他的赔偿责任转嫁给社会，使得侵权行为制度对于侵权行为的否定性诱引功能无从实施。就此而言，侵权行为制度面临着真正的危机。”①悖论二：导致企业间不公平竞争。对潜在污染企业实行环境污染责任保险后，表明清洁生产的企业同那些污染企业受同等的保护，这实际上意味着清洁生产企业在为污染企业分摊风险，提供补贴。虽然保险机构能够通过差别费率的方式，对有严重污染记录或污染风险几率高的企业收取更高的保险费，但是，其有限的保险费并不足以抵销对环境和人员所造成的损害。况且更普遍的保险费率收取方式是以企业规模为基础，大型而规范、安全经营的企业比小型且不规范的企业支付更多的保险费，形成事实上的规范且无污染经营企业对非规范和污染经营企业的污染补贴，但他们又不能从污染企业的高收益中获取收益，这对于从事清洁经营企业形成实质上的不公平竞争。悖论三：降低社会公众市场约束。对于社会公众而言，环境污染责任保险，将会使其得到错谋信号，即保险机构将代替企业承担污染赔偿责任，这种信息产生的直接反应是降低市场对企业污染排放的约束力，从而导致企业实行粗放和高污染生产经营。反Z,如果不存在环境污染责任保险，潜在的环境污染受害者对企业可能的污染行为会实行预先性诉求，如社会民众、社区和利益相关者可以通过公共或私人渠道与可能产生污染的企业进行协调，要求其采取预防措施，减少4张俊浩,民法学原理[M],转引自贾爱玲，环境责任保险制度研究[M].北京:中国环境科学出版社,2009：74-75. 或消除污染，或受害民众或社区通过行政或司法途径耍求环境污染企业乐担污染清理或损害赔偿责任，并通过经济损害赔偿，或给予行政或刑事制裁惩罚环境污染责任人，预防其再次违法。悖论四：增大政府监管不作为机率。政府对环境的管控责任包括禁止污染活动或取消污染企业，激励潜在污染者减少污染或不污染，但在建立了环境污染责任保险制度，特别是实行强制责任保险的国家，政府在坏境污染责任中的角色地位和责任可能会发生大的改变。政府由于保险机构对企业环境污染损害的赔偿而降低其实施监管的主动性，或更愿意将监管企业清洁生产的责任交由保险机构。政府机构的代理人属性，使得当其在执行国家委托事务时，并不必然考虑国家利益和国民利益最大化，而可能是口身利益最大化。在环境监管过程中的利益集团博弈，及监管寻租、监管俘获和监管成本的多重作用F,监管机构可能放弃其职责或将监管责任直接或间接地转嫁至保险机构。悖论五：增加环境污染治理成本支出。环境污染责任保险并不能遏制企业污染的发生，仅能在发生污染时给第三者及时赔付，即对受害者直接财产或人身损害现金价值实施补偿。相比较于传统侵权损害赔偿机制，保险是分摊风险，救助受害者，而不是阻止风险发生，或对环境损害进行清洁与修复。相反，环境污染责任保险制度的建立，还可能极大地降低企业注意力，加大污染发生的可能性。因为保险机构征收的是有限的保险费用，而叮能放纵的则是企业单个或集体无限扩大的污染损害，其保险费与损害不成比例。而且，保险机构作为一种商事企业,他们不负有真实环境污染治理责任，其目标仅是设计、开发好的环境污染责任保险产品谋取利润，在主观上为自己的同时，客观上分摊了企业的污染成本，为受害者的索赔提供便利机制。但保险机构对企业潜在污染提供的隐性担保，导致企业的污染风险与其损害赔偿成木Z间的联系不再紧密，致使被保险企业放任环境污染，坏境污染带來的治理成本最终也将由政府承担。（-）环境污染责任保险理性悖论根源环境污染责任保险是集体理性发展的产物，其建立初衷是“为了赔偿资木的不确定损失而积累资金的一种社会制度，他是依靠把多数的个人危险转嫁给他人或团体來进行的。”其原理在于，在聚集面临危险的多数人时，不是全部人经常会遭遇事故，但是其中究竞何人可能遭遇事故全然不知，所有多数人必须提供小额的分担金，集中起來以解决少数人因灾害所造成的经济补偿。但是，坏境污染责任保险中，由于大多数人在保险费率确定的情况卞，被保险企业的经济人秉性决定了其追求个体利益最大化而违反环境污染的禁令，结杲与保险的“大数法则”相违背，使得大多数人处于遭受事故状态。导致这一现象的根本原因：一是私人成本与社会成本不一致。被保险企业仅支付有限的保险费而享有对不确定性风险损失的保障，企业在生产经营过程中超额排污所承担的成木，远低 于社会对环境污染的清理和修复费用，使得私人边际收益与社会边际收益出现偏差。企业具有不完全集体理性的经济人特征，他们不仅有很强的计算能力和创造性，而且均能按照成本……收益原则对其所面临的所有选择方案及后杲进行优化选择，确定最佳途径。单个企业对环境污染责任保险的反应：第一，选择与其他被保险企业合作，约束自己的排污行为，实行清洁性生产；第二，追求企业自身利益最大化，放纵污染排放行为，实行非清洁性生产。但是在企业经济人本性的极度扩张卜・，被保险企业更愿意选择非合作博弈，以对经济利益追求的个体理性对抗维护坏境安全的合作理性。二是环境产权不明确。环境污染责任保险负外部性是企业在生产经营过程中，个体理性突破集体理性的约束，造成环境损害和资源破坏。环境是一个不可分割的有机体，任何一家企业都没有对环境拥有产权，或者一个拥有者不能对他进行有效监督管理或不能使他得到监督管理，即企业不用为环境的损害支付费用。而在建立了环境污染保险制度的国家，虽然潜在的污染企业为口己的污染行为提前支付费用，但这种费用并不因自己事后放纵污染而承担额外的成本，这就是奈特所称Z为的负外部性产权问题。奈特1924年在《社会成木阐述Z谬误》中认为，负外部性产生的原因是对稀缺资源缺乏产权界定，埃利斯和费尔纳1943年在《外部经济与不经济》及科斯I960年在《社会成本问题》中也认为负外部性与产权不确定性有关。三是市场竞争不完全。米德的《竞争状态卜•的外部经济和外部不经济X1962)认为，在完全竞争市场上，任何实际影响都是附属于交易本身，因此不存在任何外在性。然而，现实中的经济不可能存在完全竞争，每家企业决策都是在一种相对隔绝的状态厂且作决策时所考虑的首先是生产私人成木而非社会成木，从而在追求企业利润最大化时产生的外部性将超出最优水平。在坏境污染责任保险制度聚集的是大量具有潜在污染可能性的类似企业而非相同企业，他们处于一种不完全竞争状态，被保险企业选择把废物排放到环境中的总收益并不一定超过总成本，而是因为这样处理废物的收益超过了他所负担的那部分成本，包括他们支付的保险费，所以他们更愿意将污染环境作为提高竞争力的选项。四是公共物品“不可分”和“非竞争”。大部分环境因了和门然资源都具有公共物品的性质，而公共物品的基本性质是不具有专属性和排他性。对优美环境这一公共物品的享受，社会成员普遍存在搭便车心里，即使潜在的污染企业作为清洁环境提供者积极改善环境，但这种改善并不能得到回报，导致企业个人收益和社会收益不一致，产生奥尔森1965年《集体行动的逻辑》中所称的“集体行动”悖论。如果企业从利他的目的出发，投资治理污染，而社会公众又不付费，甚至其他一些企业还放任污染的发生，则清洁生产企业将会大幅度增加生产成本，其产品销售价格将会提高，他的产品将会缺乏竞争力从而导致企业破产。 （三）环境污染责任保险制度理性回归美国法学家波斯纳在其所著的《法律的经济学》（1997）—书中对环境污染行为进行了讨论，认为政府治理环境污染有三种可能的方法：一是由立法或行政机构制定规则，潜在污染企业为避免法律制裁而采取措施；二是由政府制定可忍受的污染排放标准，依靠法律强制力迫使污染企业排放的污染物不超过其标准；三是对企业污染行为征收污染税。“每一种污染物质的税率将等同于他在某受影响地区导致污染产生的估计社会成本，他不同于旨在以刑事制裁这种通常方法威慑污染的罚金。受污染税（pollutiontax）制约的企业会将其税收成本与购买污染控制设施的成木或降低产量的成木或其他减少污染的成木相比较。如杲通过其中的一种方法可能节约净税收，那么企业就会采用他；否则，企业将选择支付污染税而继续排污。”①企业的经济人特性决定了其追求最大的效益动机，而保险机构对各类被保险企业的保险行为并不足以激励企业追求清洁性生产，他们宁愿牺牲环境，也绝不会主动增加环保设备投资。所有企业都会从利己目的出发，在已将环境污染赔偿责任转移给保险机构后采取不顾环境的策略，从而产生“纳什均衡”状态。为了解决各投保企业博弈过程中所产生的负外部性，实现从“纳什均衡”向合作均衡的转变，政府应该对企业的个体理性行为进行约束，对其清洁生产的集体理性进行张扬，如：设计出符合环境污染治理集体理性的保险法律制度，实现企业个体理性和集体理性的平衡，II政府必须制定合理、高效的坏境监管制度，对企业的污染行为进行控制，用行政手段强制企业实施清洁生产。而者更多体现的是市场机制的作用，而后者则借助政府的行政干预，但二者都是波斯纳所提到的治理理性溢出效应的方法。经济学理论和实践已经证明，政府存在对经济干预的必耍性和可行性。作为经济法律制度卜•阶位的环境污染责任保险法律制度，是经济利益分配与再分配最直接的反映，在此基础上设立的保险体系仅是市场机制的一部分，是实现经济利益再分配的工具。环境污染责任保险制度作用的充分发挥，除依赖政府的支持与监管外，还要求环境污染责任保险制度本身与经济运行和环境保护相适宜。环境污染责任保险法律制度必须以利益平衡为基本使命，消除被保险企业与社会之间及其相互Z间利益分配的不对称，坚持以罗斯所提侣的环境正义与公平作为环境责任保险各方利益的衡平标准，实行标的范围适度、金额有限、受害者利益得以充分保障，且被保险企业承担过错侵权赔偿的坏境污染责任保险。4【美】理査德•波斯纳,法律的经济分析（上册）[M],蒋北康译.北京:中国大百科全书出版tt,1997：75-80.三、环境污染责任保险理性溢出法律约束(-)环境污染责任保险理性契约边界 良好的坏境污染责任保险制度，其前提是对环境污染责任保险范围、责任方式有一个合理的界定。美国环境污染责任保险将所承保的风险界定为：“(1)所有突发的和渐进的污染排放，包括合法排放；(2)第一方和第三方财产损失和人身伤害赔偿；(3)第一方业务中断收入的损失；(4)历史的和将来未知的清洁费用；(5)诉讼费用；(6)运费和处理污染物的责任；(7)已发生的清洁费用超过了起初对单一或多个场所的估算；(8)所有普通承包商和环境乐包商的业务风险;(9)贷款人责任和与金融机构的贷款活动有关的未偿还贷款的保护。”①而法国环境污染再保险联营(GARROL)则规定，法国保险机构承包的环境风险包括特殊危险型企业的环境损害和对污染受害者的特别保险。其中特殊危险性企业的环境损害包括企业设施营运过程中，其污染物单独、重复或连续对坏境产生的损害，且必须是无法通过民事赔偿于段得到救济，保险机构得以进行赔偿被保险人支付的污染清理费用；对污染受害者的保险主耍包括造纸、洗染、啤酒酿造，以及运用1974年英国提出的坏境损害责任保险单，对积累、继续、协同、潜在的环境污染事故等。由于环境污染损害发生的不确定性及巨额赔偿可能性，为了避免完全赔偿而产生道徳风险，美国、法国等西方国家采取限额赔偿方式，即规定保险期间的累积最高赔偿限额、每次事故赔偿限额、每次事故每人赔偿限额、被保险人口负额等，并进行了例外性规定，如美国将被保险人白己所有或者照管的财产因为污染而遭受的损失作为除外责任，保险机构不予赔偿，除非这种损害涉及公共利益。法国则规定被保险人因故意或重大疏忽而违背保险合同条款，或违反有关法律法规、行政命令所发生的保险事故，被保险人无权获得赔偿。我国环境保护部与保监会颁发的坏发【2013】10号《关于开展坏境污染强制责任保险试点工作指导意见》将涉重金屈企业，包括重有色金融矿采选业、重有色金屈冶炼业、铅蓄电池制造业、皮革及其制品业、化学原料及化学制品制造业和地方规定应纳入强制保险的潜在污染企业纳入强制责任保险范围。同时鼓励石油天然气开采、石化、化工等企业，生产、储存、使用、经营和运输危险化学品的企业，以及产生、收集、贮存、运输、利用和处置危险废物的企业，存在较大环境风险的二恶英排放企业投保环境污染责任险。承保风险界定在保险期间或保险合同载明的追溯期内，在约定的保险地址内从事生产经营过程中，由于突发事故导致的泄露、排放、溢出、渗漏造成的承保区域内第三者的人身伤亡或直接的财产损失，还要求：一是被县级以上环境保护机构认定为环境污染责任事故；贾爱玲，环境责任保险制度研究[M].北京：中国环境科学出版社,2010:113.二是对第三者人身损害或直接财产损失，不包括间接损失；三是在保险限额范围Z内的首次损害赔偿请求，且不屈于《环境污染责任保险条款》第6条■第10 条规定的26项免赔事项，即：（1）故意和重大过失行为；（2）战争、政治和动乱行为；（3）特定种类的污染；（4）自然灾害；（5）行政和司法行为；（6）对生态污染造成的损失；（7）非即时性或间接性损失；（8）被保险区域内部人员、财产损失，或承保地清污费用；（9）非合格场所和设施所造成的污染；（10）其他不屈于保险责任的损失等。与其他国家环境污染责任保险相比较，我国界定的边界范围明显过窄，对被保险企业或受害第三者的种种限制或除外条款，实际上是对其“合理期待”的侵犯，使得环境污染治理的集体理性受到抑制，而保险机构的经济人理性则极度张扬。我国政府在对潜在的环境污染企业实行了几年试营性的污染责任保险后，开始实行强制性责任保险，潜在的污染企业将没有任何选择地参加这一保险。但是保险的强制性，而赔偿条件的苛刻性，使得潜在污染企业与保险机构因制度缺陷形成利益不均術，过度的免责使得保险缺乏吸引力，也难于实现这一制度设立的初衷，受害者利益保障并不因此而得到彰显。所以，保险范围和保险责任的恰当边界应该是能确保遵守保险制度的任何一方的个体经济人理性、污染治理、责任承担与集体理性有效对接与平術。高效的环境污染责任保险制度，应该是一个保险范围适度、承保责任明确的制度，即：被保险企业不会I大I保险责任范围不恰当而放任污染或放弃投保；保险机构不会因为责任范围不恰当而拒绝保险或获取超额利润；政府不会因为责任范围不恰当而加重或减轻口己责任。（-）保险机构个体理性扩张法律约束国外倾向于不考虑被保险企业环境污染行为的主观过错，保险机构均应先行给予赔偿以保障受害者利益。其指导思想是，无论被保险人是否存在过错，或其过错程度大小，保险机构均应率先对受害的第三方实行赔偿，并限制保险机构的抗辩权。除在受害者故意或重大过失致使被保险人发生事故作为其免责的一般原则外，不应该对保险机构规定过多的免责理由。虽然我国环境污染责任保险是继交通事故责任强制保险之后的推出的第二大强制性政策保险，其宗旨是快速救济受害者，但保监会强制使用的《环境污染责任保险条款》中对除外责任规定「"投保人、被投保人或雇佣人员的故意或重大过失行为”和“累进式、渐变式污染造成的损失”不予赔偿，这显然违反强制责任保险的基本原理与公平原则，泛化保险机构抗辩理由，损害投保企业和受害者利益。制度的创设不仅要顺应社会和经济发展的需要，还耍均衡制度所涉及各方主体利益，而不应该在刻意保护一方式打压另一方。《坏境污染责任保险条款》是目前我国规范环境污染责任保险的主要、基木的法律规则，其法理基础和公平性不仅仅是一个改善空间问题，而是规则制订的指导思想不止确，规则考虑更多的是保险机构的利益。环境的公平与止义的具体体现是环境法律制度的公平与止义，坏境污染责任保险的“强制性”本意是保障受害者利益，而不应该区分被保 险人的故意、过失或意外。被保险人因为故意或重大过失所致的责任事故，保险机构同样应承担保险责任，不能因为存在道德风险而因噎废食，据此损害受害者利益。况且被保险人道徳风险的发生，可在法律上设定一定的机制，如参照2012年最高法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律问题的解释》“驾驶人故意制造交通事故或有其他抗辩事由，保险机构仍应在交强险范围内乐担赔偿责任”规定，赋予保险机构追索权，在保险机构赔偿后再向被保险企业追索。MalclmM.Clarke认为:“允许代位权至少有三个传统的衡平原因：（1）善意支付了他人的债务或义务的人，以衡平法原则（准合同性地）购买了或至少有权享有债务人或侵权人所欠的义务；（2）第三人（侵权人）不能因为受害者有预见性地投了保，就有权口口地免除了义务；（3）允许承保人获偿，从而减少总的保险费,对公众有利。”①限制保险机构抗辩理由而赋予其给付后的追索权，叮以强化保险机构和被保险企业双方的责任和风险意识，促使保险机构切实履行保险义务，在遏制被保险企业因为参加了环境污染责任保险而增加道德风险的同时，保险机构可行使追索权将保险事故造成的经济损失转由引起事故的被保险企业承担，以提高被保险企业管理人员和从业人员、社会公众的风险意识，抑制经济人特性的非理性扩张。（三）环境污染责任保险利益实现机制环境污染责任保险的强烈保护社会公众安全动机和目标，要求其理赔程序简略、具有预先支付医疗费、清污费的功能，并赋予受害者对保险机构的直接请求权，以实现保护受害第三者的目的。而环境污染责任保险机构，作为一种特殊的商事机构也具有经济人理性，其价值导向是谋求自身利益最大化。由于保险机构与被保险企业利益的不一致，保险机构和社会公众信息不对称、主张权利的能力不平等，如杲缺乏公平有效的利益实现机制，设立环境污染责任保险制度的FI标将难以实现。我国《环境污染责任保险条款》将政府污染事故、污染程度及事故损失行政认定作为环境污染责任保险赔偿前置性条件，客观上阻碍了被保险企业或受害者直接要求保险机构，或直接通过司法程序主张赔偿的可能。这一方面与现代法治理念不符，另一方面人为地降低环境污染责任保险效率。虽然《环境污染责任保险条款》规定保险机构在收到被保险企业的赔偿请求后30口核定保险责任归属,或者在双方协议的延长期内进行规定。但是上述期限并没考虑前置条件中的政府 环保部门责任认定期间，更未考虑被保险企业或保险机构对政府环保部门对责任认定不服而发生的行政诉讼时间。苛刻的理赔条件、复杂的程序导致赔偿时限长、成本高，极大地减损了这一保险制度的功能。《环境污染责任保险条款》的另一制度性缺陷，是对受害者直接请求权的漠视。虽然其第26条规定：“发生保险责任范围内的损失，除第三者依法直接向保险人索赔外，被保险人未向第三者赔偿的，保险人不负责向被保险人赔偿保险金。”其中的“依法直接向保险人索赔外”可推定为许可第三者直接行事追索权,但其行使的条件尚不明确。根据我国《保险法》第65条规定：“被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金，”及同属责任保险的交通事故责任强制保险所规定的受害者直接屮请赔偿金的条件推断，一般只有在发生受害者人身伤亡，且存在被保险人出具书面授权书、法院签发的判决书或执行书，以及被保险人死亡、失踪、逃逸、丧失索赔能力或书面放弃索赔权利等情形Z—时，保险机构方可直接向受害者支付赔偿款。法律对上述两个问题的处置方式是，不应该将政府的行政认定作为保险机构赔付的前置条件，而是准许受害者自由选择行政认定后的保险赔付或宜接通过司法裁判以确定保险机构责任。代位权与求偿权是影响环境污染责任保险利益实现的另一个重要问题。一般而言，代位权与求偿权是两项不同的权利，并行不悖，但当其竞合时则需对保险机构行为进行限制。代位权与求偿权竟合在环境污染责任保险中主耍可能表现为以卜•几种形式：一是因第三者的侵权而发生保险事故，但保险机构赔偿不足弥补被保险企业对受害者的赔偿，而发生保险机构与被保险企业均向侵权者索赔；二是第三者的侵权导致多项环境污染事故发生，其中某些事故属保险机构承保范围，而另一部分则在乐保范围Z外。《环境污染责任保险条款》秉承了《保险法》的立法传统，并未对代位权与被保险人的求偿权竞合时的处理规则进行规定。在保险机构代位权和被保险人的损害赔偿请求权发生竞合的场合，各国立法的基本处理方式有二：其一是被保险人优先原则；其二是代位权与求偿权并存原则。而理论界和实务界从维护社会公平，约束保险机构个体理性膨胀的角度，均比较倾向于第一种观点，即第三人的赔偿款应先补偿被保险人的损失，如有剩余,保险机构才能代位求偿得到剩余部分。“保险人代位求偿制度的主要口的就是要防止被保险人不当得利，就事实而言，被保险人于全部获得破产之前，根本无不当得利Z可能，保险人承担第三人赔偿不足的风险是收取保费的代价。保险人在计算保险费率时没有考虑追索因素，因为根木就没有办法精确计算追偿的可能性。”①环境污染责任保险的特征决定了各国均对这一保险理赔较为苛刻，使得该许良根，保险代位求偿制度研究[M].北京：法律出版社，2008:206. 类保险与被保险企业的赔偿义务相茅甚远，如杲不能够在代位权与损害赔偿权z间给予损害赔偿请求优先权，则更突显其不公平性。且环境污染损害范围广、影响深、清污投入大、损害持久，在被保险企业得到有限的赔偿之后不能及时、有效追求第三者的破产责任，则实际上失去责任保险的意义。四、环境污染责任保险集体理性政府责任（一）被保险企业环境责任的政府监管随着经济的发展，负外部性止逐渐由微不足道的地步发展为巨大的威胁，这就要求政府必须进行积极干预，并加以控制。“在现代国家中国民不可避免地依赖行政活动。行政不作为会给国民带來很大损害，这也出现在坏境行政这样的规制行政领域。对行政法理论而言，不论从抑制行政规制权限角度，还是从促进行政机关实施国民生活必要措施角度，面对这个现实是重要的。”①环境污染责任保险制度的建立存在市场和政府的双重基础，坏境污染责任保险仅能分摊风险和转移风险，而不能消除风险或清洁环境，彻底解决环境问题还必须依靠政府作用。这种作用包括：一是对被保险企业坏境行为的管制，约束其遵循环境法律。美国学者罗伯特・v•佩斯沃认为，政府的环境管制主要有环境标准、环境计划、环境评价、禁令和限制使用。通过设定技术指标反映环境保护要求，规定产品或环境保护设施流程要求，以及排放污染物的上限，贯彻国家坏境保护政策；制定坏境计划在环境保护中实现事前预防、事中控制和事后治理，保护口然生态及实施其他环境保护有关事项。二是对被保险企业征收环境税或补贴费用，以资奖惩。由于市场的不完备性和企业的逐利性，政府应该利用国家的征税权力，对那些制造环境污染的企业和个人征收一个相对于私人与社会边际成本羌额的税收或给予同等数量的补贴，貝体视企业所产生的外部效应是污染还是有益于环境清洁。政府通过对污染企业的征税或对清洁企业的补贴，诱导市场主体从事有利于环境保护的行为或者不从事有害于环境保护的行为。②三是组织被保险企业进行排污权交易，为其提供金融支持。政府通过建立污染权排放交易市场，鼓励企业在市场中购买和出售政府颁发的污染许可证，以成木效益方式实现污染控制的最优水平。那些将排污量保持在分配给他们的排污份额水平之下的企业，町以将过剩的排污指标出售给其他企业，或者将其用于抵销该企业其他设施的过量排放。政府鼓励金融机构参与环境保护事业，支持其对环保企业贷款、贴息，放宽环保企业的证券发行、上市条件，准许各类金融机构参与排放减量计划的组合与融资等。4【日】黑川哲志，环境行政的法理与方法[M],肖军译.北京：中国法制出版社，2008:31.。钱弘道，经济分析法学[M]・北京:法律出版社,2003：546. 四是政府组建环境保护赔偿基金，对环境污染受害者提供支持。“环境作为最具有公共性的口然和社会存在，其最后的利益保障都应是通过公民个人向国家提出要求來实现。因此，在坏境法领域建立国家补偿制度为社会发展的必然趋势。①学者普遍认为，环境污染导致人身财产损害主要通过环境这一媒介，而作为环境要素的河流、山川和土地的所有者，国家在上述要素遭到污染而又找不到排污者，或排污者依法不应该承担责任时，国家应负赔偿责任。（-）环境污染责任保险中的政府职责保险市场是一个信息不对称的市场，保险机构对企业潜在的环境污染风险缺乏必要的信息，虽然在接受投保之前町由专业机构对其风险进行评估，但限于技术和风险的特质性和非完全预测性，并不能准确测度被保险企业的风险爆发机率。同样，受害者对保险机构和被保险企业也存在信息不对称和力量不平衡问题。所以，保险市场是一个逆向选择和道徳风险频发的市场，口这种逆向选择和道徳风险并不完全能依靠市场机制加以解决，更多是耍依靠政府的积极参与和强力干预。我国保监会在2013年2月份颁发的《关于开展坏境污染强制责任保险试点工作指导意见》，规定了环境污染责任保险的信息公开和环保行政部门的监测、控制耍求，并将县级及以上国家环保部门污染事故认定书、污染程度及鉴定事故损失处理作为其前置性处理或程序。但是，坏境污染强制责任保险过程中政府的实际责任不限于此，还包括：（1）根据《环境保护法》和《保险法》规定，制定相关法律法规如《环境污染责任强制保险条例》和其他配套性规定；（2）政府环境保护行政机构负责坏境□常监测，包括评估、预测、数据监测和信息公开，为环境污染责任保险投保和理赔提供数据和信息；（2）政府依法审批、设置和监管环境污染损害鉴定机构，将环境污染程度和损失鉴定交由其进行，政府环境保护行政机构对经营进行监管；（3）政府对被保险企业持续性监管，监管被保险企业的口常排污、设施达标和其他环境法律执行情况，如有违反则启动行政执法程序。政府对被保险企业的持续性监管包含两方面：一是对被保险企业的合法经营，坏境污染风险持续性监管，如果发生増加污染风险的行为则必须下令整改，并将此信息通报保险机构；二是当环境污染事故发生后，无论是否属于保险机构理赔范围，都必须责令污染企业进行清污，恢复环境原貌并赔偿损失，除非依法律规定不应由污染企业承担责任的事故。如此，则应由政府承担责任。（三）环境污染侵权损害赔偿政府协调“从理论上讲，政府作为授权的公共组织，其重要任务就是按公共利益的要”赵红梅，李修棋，无过错污染受害者补偿救济的理论与制度选择：一种社会法的观察视角IJ],载吕忠梅,徐祥民，环境污染法论纵（第5期）[M].北京：法律出版社，2005：275. 求，协调不同利益主体的利益耍求，维护社会和谐与稳定。”①政府在环境管理和污染救助中的核心和主导作用体现了政府责任理论。从性质上而言，行政主体所实施的救助行为是行政法意义上的负担行为，这既不是先前行为而产生的责任行为，也非基于特定的行政权力而言产生的赋权行为，而是基于环境灾害或特定事故发生Zli的一种行政主体乐担特定义务的职责行为。②政府在环境管理中貝备发挥核心作用的关键地位，而口在环境污染事故中起着引导、协调处理中坚作用。英国法学家阿蒂亚（Atiyah）认为，处理各种赔偿或补偿关系应当考虑各种政策性因素：“（1）如果侵权和非侵权损害补偿在木质上是由相同的人支付的，就应避免超损害补偿。当非侵权损害补偿的来源是政府时，这一点就特别重要。公款不应因对人身伤害的受害者超损害补偿而浪费。（2）就赔偿或补偿内容而言,如果补偿是旨在代替可用于金钱结算价值的东西，如失去的工资，那么从不止一个以上的途径不止一次的补偿就没有什么道理。从另一个方面讲，如果补偿是针对某些不能用金钱结算的东西如身体疼痛与痛苦，对于从不止一处获得赔偿的反对就没有那么强烈。（3）人们融资设立的一种或其他种补偿途径时是否想要接受者得到两次以上的补偿。（4）在一些案件中起重要作用的理由是个人受害者在某种意义上也为补偿支付了金钱，则双重补偿就不那么令人反感。（5）关于避免超损害补偿所需的管理费用。如杲避免超损害补偿所需成本与超过损害的补偿额相同或更高的话，这是不考虑避免超损害补偿的好理由。”③政府作为环境保护的领导机构和环境污染赔偿的协调者或实施者，应发挥其主体优势和行政权力作用，积极高效地协调各种责任救济保障体系作用，确保各市场主体在其责任范围内承担自己行为对社会造成的成本支出。一是确立优先支付责任保险金的规则。尽管我国当而的环境污染责任保险范围狭隘，赔偿限额较低，但在存在责任保险的情况匚可一定程度以起到及时救济受害者的作用。但要发挥环境污染责任强制保险的固有作用，必须在保险事故发生后，优先支付责任保险金，即首先由保险机构在其赔偿额度以内，根据受害者的实际损失进行理赔，而行政机构则应该为其理赔提供及时、准确、合法的责任认定和损害鉴定。二是协助受害者实施侵权责任追究。从现实来看，环境污染责任强制保险的作用比较有限，在此情况厂仍应当考虑通过侵权责任制度来实现对受害者的充分救济。虽然侵权责任追究主要通过法院进行，但政府仍然要为污染侵权诉讼提供一系列服务，如事故认定、污染程度和损害鉴定以及其他的诉讼支持。三是为受害者提供国家救助。仅仅依靠环境污染责任强制保险和侵权损害赔①李建华，公共政策程序正义及其价值[J],中国社会科学，2009,（1）.①黄辉，论灾民行政救助的法律控制[J],两南民族大学学报（人文社会科学），2009,（5）.◎【英】彼得•凯恩，阿蒂亚伦爭故，赔偿及法律[M],王仰光等译.北京：中国人民大学出版社，2008：406- 409.偿还不足以填补其损害，这主要是因为强制责任保险覆盖面小，保险数额低，而且在很多情况卜，环境事故还可能不属于保险机构和污染企业赔偿范围或无法确定加害人，所以政府应该代表国家提供救助。通过政府提供财政资金或社会救助基金对依靠保险赔偿和侵权赔偿，以及经过11身努力难以维持基木生活的公民给予一定的物质帮助。参考文献：[1]【美】罗伯特•D•考特，托马斯•S•尤伦，法与经济学[M],施少华、姜建强等译•上海：上海财经大学出版社，2002：130.[2]【美】理查德•波斯纳，法律的经济分析（上册）[M],蒋北康译.北京：中国大百科全书出版社，1997:75・80.[3]【美】MalclmM.Clarke,保险合同法[M],何美欢、吴志攀译.北京：北京大学出版社,2002:824.[4][美】夏普•雷吉斯特•格里米斯，社会问题经济学[M],郭庆旺译.北京:中国人民大学出版社，2000：110.[5]【英】彼得•凯恩，阿蒂亚伦事故，赔偿及法律[M]•土仰光等译.北京：中国人民大学出版社，2008:406-409.[6][日】黑川哲志，环境行政的法理与方法[M].肖军译.北京：中国法制出版社，2008:31.[7]胡元聪，外部性问题解决的经济法进路研究[M].北京：法律出版社，2010:150.⑻李传轩，生态经济法——理念革命与制度创新[M].北京：知识产权出版社,2012：342.[9]岳彩屮，论经济法的形式理性[M].北京：法律出版社，2004:77.[10]李永成,经济法人本主义论[M]・北京:法律出版社,2006:85.[11]谢宪,保险法评论（第4卷）[M].北京：法律出版社,2012:239.[12]贾爱玲，环境责任保险制度研究[M].北京：中国环境科学出版社，2009:74-75.[13]钱弘道，经济分析法学[M].北京：法律出版社，2003:546.[14]许良根，保险代位求偿制度研究[M].北京：法律出版社，2008:206.[15吕忠梅、徐祥民，坏境污染法论纵（第5期）[M].北京：法律出版社，2005:275.[16]李建华，公共政策程序止义及其价值[J],中国社会科学，2009,（1）.[17]黄辉，论灾民行政救助的法律控制[J],西南民族大学学报（人文社会科学），2009,（5）. [16]王利明，建立和完善多元化的受害者救济机制[J],中国法学，2009,(4):146-161.Controlofenvironmentpollution:collectiverationalityandliabilitycompulsoryinsuranceWuWenyongAbstract：Theestablishmentofthesystemofenvironmentpollutionliabilityinsuranceshowsthedevelopmentfromeconomicmanrationalitytocollectiverationalityaswellasthechangeofthoughtduringthecleaningprocessofenvironmentpollution.Thissystemcannotonlyshareriskforthepotentialpollutingfactories,butalsocouldevokemoralhazard,unfaircompetition,nonfeasanceofthegovernmentandincreasingofthecostsinremovingcontaminationattheverysametimeasaresultoftheexpansionofeconomicmanrationality.Despiteallofthat,itcan"tbedeniedthatthereisprogressinthissystem.Thebasicapproachtokeepdowntheexpansionofeconomicmanrationalityandsolvethenegativeexternalityintheliabilityinsuranceofenvironmentpullutionistobalancetheinsurancecoverandinsuranceliabilityaswellasstrengthentheenviornmentalresponsibilityofthegovernment.KeyWords：collectiverationalitynegativeexternalitybalancingofinterestgovernmentresponsibility'